Hoy vamos a hablar de los supuestos de privación de la patria potestad. Son muchos clientes los que nos preguntan en qué casos se puede privar a uno de los cónyuges, o a los dos, de la patria potestad de sus hijos y quién puede solicitar esta privación.
¿Quién puede solicitar la privación de la patria potestad? Vamos a intentar solventar esta cuestión en el presente artículo que hemos elaborado con la participación de Amaya Roldán.
1. A solicitud de uno de los progenitores frente al otro.
La legitimación activa de uno de los progenitores para solicitar la privación de la patria potestad respecto del otro proviene del artículo 158 del Código Civil. Al tratarse de una medida de protección del interés del menor, puede aplicarse analógicamente lo que recoge el art. 158 CC respecto a la legitimación activa: el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier parienteo del Ministerio Fiscal dictará las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres. La solicitud de privación de la patria potestad podrá formularse bajo los trámites del procedimiento verbal (cuando la pretensión se sustancie en un procedimiento matrimonial) o bajo los trámites del procedimiento ordinario. Sea cual sea el procedimiento que se tramite, este deberá culminar con una sentencia en la que se acuerde o no la privación de la patria potestad fundada en el incumplimiento de deberes inherentes a la misma.
1.1- En el procedimiento matrimonial.
La privación de la patria potestad puede acordarse en una sentencia resultante de un procedimiento matrimonial en el que la pretensión principal sea la separación, divorcio o nulidad de matrimonio, tal y como se desprende del artículo 170 del Código Civil. Ahora bien, como es sabido, el procedimiento de separación, divorcio o nulidad de matrimonio puede ser contencioso o de mutuo acuerdo. Es evidente que en una sentencia resultante de un procedimiento matrimonial de carácter contencioso sí se puede decretar la privación de la patria potestad respecto de un progenitor, sin embargo, surgen dudas sobre si es posible acordar esta medida de protección en un proceso de mutuo acuerdo.
Teniendo en cuenta el carácter indisponible e irrenunciable de la patria potestad, consideramos que cualquier pacto de los progenitores respecto a la privación total o parcial de este derecho debería resultar nulo, por lo que no sería posible acordar la privación de la patria potestad en un procedimiento de mutuo acuerdo. Además, en el artículo 90 CC, donde se regulan las materias que deben ser objeto del Convenio Regulador, no se recoge ninguna referencia a la titularidad de la patria potestad, por lo que parece que la intención del legislador es que no pueda ser objeto de negociación, ya que, por el contrario, el artículo 92 CC sí contempla la posibilidad de que en la sentencia que pone fin al proceso contencioso de separación, divorcio o nulidad de matrimonio se acuerde la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
De este modo, el progenitor que interponga la demanda de separación, divorcio o nulidad de matrimonio debe solicitar como medida definitiva derivada de la pretensión principal la privación de la patria potestad respecto de su todavía consorte. Este deberá acreditar durante el procedimiento judicial que el progenitor al que se pretende privar está incumpliendo los deberes inherentes a la patria potestad de forma reiterada y grave, de tal manera que la privación de la potestad suponga un beneficio respecto al interés del menor. El juez resolverá en sentencia tanto lo pertinente respecto a la pretensión principal como lo pertinente en cuanto a los efectos y medidas derivadas de dicha pretensión, entre las que se encuentra la privación de la patria potestad.
En cuanto al procedimiento matrimonial, parece que la privación de la patria potestad no se puede acordar como medida provisional previa o derivada de la demanda de separación, divorcio o nulidad de matrimonio ya que el artículo 103 del Código Civil, donde se contemplan las medidas provisionales, no recoge nada referente a la privación de la patria potestad. Además, las medidas provisionales se acuerdan mediante auto y, como ya se ha indicado, la privación de la patria potestad debe acordarse necesariamente en sentencia. Ahora bien, en la fase de medidas provisionales, el progenitor que haya solicitado como medida definitiva la privación de la patria potestad podría solicitar medidas que impliquen una protección para menor y que sean acordes con la solicitud de privación de la patria potestad que deberá resolverse en sentencia. De esta manera, por ejemplo, se podría pedir que la guarda provisional del menor se atribuya al cónyuge que solicita la privación respecto del otro o que no se fije ningún régimen de visitas a favor del progenitor al que se pretende privar de la potestad.
Por el contrario, sí sería posible solicitar la privación de la patria potestad en un procedimiento de modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia que puso fin al procedimiento contencioso de separación, divorcio o nulidad de matrimonio.Cuando la conducta posterior a la sentencia de uno de los progenitores ponga en peligro el desarrollo de la personalidad del menor, el otro cónyuge podrá solicitar la privación de la patria potestad respecto a aquel mediante un procedimiento de modificación de medidas definitivas. Sin embargo, si los hechos que se alegan para justificar la privación de la patria potestad son anteriores a la sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, habrá que acudir a un procedimiento ad hoc.
Siempre y cuando se pretenda acordar la privación de la patria potestad en un procedimiento matrimonial, ya sea de separación, divorcio o nulidad de matrimonio, o de modificación de medidas, habrá que acudir a los trámites del juicio verbal, tal y como se desprende los artículos 770 y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
1.2- En el procedimiento ordinario o ad hoc.
En nuestro ordenamiento jurídico no se regula ningún procedimiento especial para tramitar la privación de la patria potestad, a excepción de su posible cauce en el procedimiento matrimonial explicado en el punto anterior. De este modo, fuera de un procedimiento contencioso de separación, divorcio o nulidad de matrimonio o de modificación de medidas definitivas, la privación de la patria potestad debe tramitarse a través del procedimiento ordinario, en atención al art. 249.2 LEC. El progenitor deberá interponer una demanda de privación de la patria potestad frente al otro, cuya competencia corresponde a los jueces de primera instancia del domicilio del demandado.
2- A solicitud del ente público (situación de desamparo).
2.1 Legitimación activa de la Administración Pública
El artículo 172.1 del Código Civil dispone que la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas.
Así, si la Administración Pública encargada de la protección de los menores en un determinado territorio constata que un menor se encuentra en situación de desamparo -concepto que a continuación se va a detallar- adquiere ex lege la tutela del menor y debe llevar a cabo las medidas de protección previstas en la ley para proteger su guarda, entre las que se encuentra la privación de la patria potestad. Por lo que el artículo 172.1 CC otorga legitimación activa a la Administración Pública en el procedimiento de privación de la patria potestad cuando se declare la situación de desamparo del menor.
3- A consecuencia de un procedimiento penal.
El artículo 170 del Código Civil contempla la posibilidad de que el juez acuerde la privación de la patria potestad en una sentencia dictada en causa criminal.Ello implica que, cuando concurran las circunstancias pertinentes, el juez penal deberá resolver si decretar o no la privación de la patria potestad en el proceso penal, sin necesidad de remitirse al proceso civil.
La privación de la patria potestad se encuentra regulada en nuestro Código Penal como pena grave en su artículo 33.2. Como ya se ha adelantado, esta institución encuentra su equivalente en el ámbito penal en la pena de privación de la patria potestad y en la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. A propósito del artículo 46CP, la pena de privación de la patria potestad supone la privación total del derecho puesto que el sujeto penado pierde tanto la titularidad como el ejercicio del derecho, en cambio, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, como bien indica, implica la limitación del ejercicio del derecho, pero su titularidad se mantiene, de modo que supone una privación parcial del derecho a la patria potestad.
Esperamos haber solucionado todas las dudas sobre esta cuestión.
